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抵押權因時效消滅如何訴請塗銷登記?

案例事實
  裘出介所有就座落台北市大安區和平東路二段一○九巷某房地於民國五十年二月二十五日出售於何瑪並辦畢產權登記在案。嗣因何瑪需款週轉,遂於民國五十五年一月十日向張郎借款新台幣(以下同)肆拾伍萬元正,並以前揭房地設定債權額扺押登記於張郎,債權擔保期限登記為不定期限,利息為每萬元每日三元。嗣因何瑪欲移民定居美國,乃於六十一年七月十九日出售予胡莉菁並辦畢產權移轉登記,惟前揭扺押權登記則未塗銷。時光飛逝,胡莉菁日前因需資金應急,乃透過某房屋仲介公司居間促銷,尋覓到一買主,買賣雙方就總價款達成合意,然買方查閱謄本後發覺該房地設定有扺押權,顯影響其向銀行貸款之權利,故請賣方在簽訂買賣契約前先行塗銷該扺押權之設定登記,然賣方依址往訪扺押權人住居所,卻得知其已移居美國音訊渺茫,試問胡莉菁該如何行使權利?


解 析
本案所牽涉之法條及判例計有:
一、按請求權,因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者,依其規定。以扺押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如扺押權人,於消滅時效完成後,五年間不實行其扺押權者,其扺押權消滅。清償期,除法律有規定,或契約另有訂定,或不能依債之性質或其他情形決定者外,債權人得隨時請求清償,債務人亦得隨時為清償。民法第一百二十五條、第八百八十條、第三百十五條分別定有明文。又債權未定清償期者,債權人得隨時請求清償,為民法第三百十五條所明定,是此項請求權自債權成立時即可行使,依民法第百二十八條之規定,其消滅時效應自債權成立時起算。(最高法院二十八年上字第一七六○號判例著有明文)。

二、次按因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立,取得土地權之登記,得由權利人或登記名義人單獨申請登記之。申請登記應提出左列文件:(一)登記申請書;(二)登記原因證明文件;(三)已登記者,其所有權狀或他項權利證明書;(四)申請人身分證明;(五)其他依法令應提出之證明文件。登記原因證明文件為法院權利移轉證明書或確定判決或訴訟上之和解或調解筆錄時,得免提出前項第三款之文件。依本規則登記之土地權利,因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿債務清償撤銷權之行使或法院之判決等,至權利消滅時,應申請塗銷登記。前項私有土地所有權之拋棄,登記機關應於辦理塗銷登記後,隨即為國有之登記。他項權利塗銷登記時,得由他項權利人或原設定人或其他利害關係人提出第三十二條所列文件,單獨申請之。土地登記規則第二十六條第四款、第三十二條、第一百三十條及第一百三十一條分別定有明文。又民法第八百八十條雖規定以扺押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如扺押權人於消滅時效完成後五年間不行使扺押權者,其扺押權消滅,惟已辦理設定登記之扺押權是否消滅,並非地政機關所得審認,當無從依扺押人一方之聲請,逕為塗銷其登記。如果扺押權人行蹤不明或拒不會同申請時,僅得由扺押人訴請塗銷,經法院判決確定後,始得憑以辦理塗銷登記。(內政部六十八年三月二十一日台內地字第七二七號函)。

三、再按對於當事人之送達,有左列各款情形之一者,受訴法院得依聲請,准為公示送達:(一)應為送達之處所不明者;(二)於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者;(三)於外國為送達,不能依第一百四十五條之規定(即於外國為送達者,應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國大使、公使或領事為之)。民事訴訟法第一百四十九條第一項定有明文。

四、末按為執行名義之判決,係命債務人為一定之意思表示而不表示者,視為自判決確定時已為其意思表示。但意思表示有待於對待給付者,自法院就已為對待給付或提出相當擔保給予證明書時,視為已為其意思表示。強制執行法第一百三十條定有明文。

五、據上論結,故本件扺押權已罹時效消滅,胡莉菁得對扺押權人(即張郎)提起確認債權不存在暨塗銷扺押權登記之訴,待訴訟繫屬後,執法院民事庭通知書向該管戶政事務所申請調閱被告戶籍謄本,而為送達,若被告到庭,則就實質權利義務為言詞辯論;若被告未合法送達,可透過外交領事館為送達,或依法聲請公示送達,然後請求一造辯論而為判決,待本案訴訟確定後,持該判決書及確定證明書,單獨依前揭土地登記規則之規定辦理塗銷該筆扺押權之登記,以資履行對買方應盡之義務。

 

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